Il mondo degli Appalti nella Pubblica Amministrazione è
sempre più la metafora di un mare in tempesta e neanche le nuove disposizioni
con le relative modifiche al Nuovo Codice degli Appalti sembrano aver acquietato
le acque. Caso emblema è senza alcun dubbio il tanto dibattuto principio di rotazione.
E’ un dato oramai acquisito che l’art. 36 del Nuovo Codice
Appalti (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 pubblicato su GU Serie Generale n. 91 del
19/04/2016 – Suppl. Ordinario n. 16) contiene la disciplina relativa agli
acquisti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria (acquisti
sotto-soglia). Per gli affidamenti contemplati nell’art. 36 del nuovo Codice
degli Appalti la Stazione Appaltante è tenuta ad applicare, oltre ai principi di economicità, efficacia,
imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, anche
quello di “rotazione”. Tale
principio, già previsto nel precedente D.lgs 163/2006, è una norma di civiltà
economica laddove si prefigge di favorire l’affidamento degli appalti pubblici
al maggior numero possibile di operatori economici; la sua finalità è infatti
quella di evitare che le Pubbliche Amministrazioni finiscano per assegnare le
gare sempre ai soliti conosciuti. Incentiva pertanto quell’alternanza propria
di tale principio accrescendo così l’equilibrio delle commesse. Ma sia nel precedente codice che in quello emanato di
recente, il principio di rotazione non trovava una precisa definizione, né
tantomeno erano indicate modalità in ordine ad una sua concreta attuazione,
così già da alcuni anni, tuttavia, è stato varie volte rilevato che detto
principio riveste una certa importanza all’interno del nostro sistema giuridico
positivo, dal momento che, attraverso la sua effettiva applicazione, è
concretamente possibile ottenere l’avvicendamento dei partecipanti alle gare
d’appalto e, in pratica, si riesce a fare in modo che gli operatori economici
si alternino nell’affidamento degli appalti e delle concessioni pubbliche.
Infatti, si consente alle stazioni appaltanti di non invitare ad una procedura di gara ex art. 36 del D.Lgs. n.
50/2016 il contraente uscente. Secondo l’AVCP, “Il criterio di rotazione ha
come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare
rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di
concorrenza”. Detta affermazione risulta però pienamente condivisibile solo con
specifico riferimento al precedente testo del Codice dei Contratti Pubblici e
del suo Regolamento di attuazione. Per quanto riguarda il Nuovo Codice Appalti,
risulta abbastanza difficile invece, giungere alla medesima conclusione. L’art.
36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 precisa, infatti, che l’affidamento e
l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di
cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30,
comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e “in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle
microimprese, piccole e medie imprese”. La ratio della previsione in
questione deve essere essenzialmente individuata nell’esigenza di assicurare
nel futuro la crescita della categoria delle microimprese, delle piccole
imprese e delle medie imprese.
Tenuto conto di quanto fin qui sottolineato, riteniamo indispensabile
riconsiderare e rivalutare il principio di rotazione, dato che per il nostro
legislatore rappresenta un elemento fondamentale, ovviamente insieme ad altri,
per favorire la crescita della produttività economica del Sistema-Italia.
Ad esempio, il TAR Puglia – Lecce, Sez. II, con la sentenza
n. 1906 del 15 dicembre 2016 - richiamando una sentenza precedente (TAR
L’Aquila, sez. I, n. 372 del 9 giugno 2016) ha ribadito che “non può
configurarsi alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare il gestore
uscente, ma una mera facoltà, di
cui, proprio per il principio di massima
partecipazione e in caso di esercizio effettivo, la stessa P.A. deve dare
motivato conto all’esterno”.
In tal senso, anche l’ANAC, ha affermato che “La stazione
appaltante può invitare, oltre al
numero minimo di cinque operatori, anche l’aggiudicatario uscente, dando
adeguata motivazione in relazione alla competenza e all’esecuzione a regola
d’arte del contratto precedente. Il
criterio di rotazione non implica l’impossibilità di invitare un precedente
fornitore per affidamenti aventi oggetto distinto o di importo
significativamente superiore a quello dell’affidamento precedente”.
E tale affermazione ha poi trovato conferma nella Delibera
ANAC n. 917 del 31 agosto 2016 nella quale viene meglio precisato che
l’applicazione del criterio di rotazione nella procedura negoziata per gli
affidamenti di servizi e forniture di valore inferiore alla soglia comunitaria
consente all'amministrazione aggiudicatrice di non invitare l’operatore
economico affidatario del precedente contratto, fermo restando che la scelta
compiuta deve essere motivata ove
l’operatore economico escluso chieda di partecipare alla selezione. Seguendo
questa impostazione sarebbe certamente possibile procedere ad affidamenti
sotto-soglia ad imprese già aggiudicatarie di precedenti appalti pubblici in
tutte le ipotesi in cui sia strettamente necessario e previa specifica
motivazione. Inoltre, nel caso in cui si verificasse la mancata applicazione
del principio di rotazione, tale mancanza non inciderebbe sugli esiti di una
gara già espletata, sempre che la stessa sia stata svolta garantendo un
confronto aperto e trasparente.
Appare dunque ancora molto dibattuta la corretta interpretazione
di tale principio che ricordiamo essere fondamentale nella procedura negoziata.
E’ pertanto auspicabile e senz’altro opportuna l’attesa di una più pacifica e
chiarificatrice interpretazione del Legislatore per poter poi favorire un orientamento
rispetto all’altro.
