Il Consiglio di Stato con sentenza n. 5833/2018 imprime un
concetto focale nella procedura concorsuale relative alle gare espletate sul
mercato elettronico.
Partendo dal principio chiariamo che una stazione appaltante
è tenuta a far ricorso ad una procedura elettronica tramite Mepa,
successivamente potrà scegliere in base al prodotto da acquistare e alle varie
caratteristiche dello stesso le modalità, in quanto la selezione deve essere
sempre non discriminatoria.
Fondamento di tale piattaforma è la celerità e la
semplificazione degli acquisti della Pubblica Amministrazione, in un’ottica di
superamento di tutti i profili formali che caratterizzano le procedure
tradizionali. Il Consiglio di Stato però nonostante il carattere proprio del
mercato elettronico non ha approvato la mancanza dell’indagine di mercato nella
procedura elettronica tramite richiesta di offerta sul Mepa effettuata da un
comune del Leccese.
Partendo dall’analisi che l’indagine di mercato è disciplinata
dall’articolo 36 del Dlgs 50/2016, il quale stabilisce che è la modalità per l’individuazione
di operatori economici negli appalti sottosoglia, o per meglio dire, per
affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro. Anche le linee guida Anac
n. 4, al punto 5 sostanziano l’intera procedura delle indagini di mercato,
definendole ed elencandone le modalità di gestione.
Pertanto, nonostante la stazione appaltante debba ricorrere
al Mepa, non viene esonerata dall’esperire un’indagine di mercato o almeno deve
indicare i criteri utilizzati per la scelta degli operatori, questo è quanto
dichiarato dal Consiglio di Stato. Questo perché in assenza di detti criteri
non si configura alcuna garanzia di imparzialità della scelta, caratteristica che
invece deve sempre essere rispettata dalla stazione appaltante. La stazione
appaltante deve selezionare in modo non discriminatorio gli operatori da invitare
sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto
equivalente.
Dunque se non risulta alcuna indagine e alcun criterio in
alcun atto, la caratteristica della discrezionalità e dell’imparzialità sembra
non essere stata rispettata e la formulazione appare generica.
In conclusione, il Consiglio di Stato non esonera la
stazione appaltante alla luce del quadro normativo di riferimento, dall’obbligo
di esperire un’indagine esplorativa per la formazione di un elenco di fornitori
o, almeno, di predeterminare i criteri di selezione degli operatori economici,
ai fini del rispetto dei principi stabiliti dall’articolo 30 del Dlgs 50/2016.
Ciò perché l’utilizzo del mercato elettronico non può essere
una facile elusione dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio
che sono alla base delle procedure di gara. Così e in tale ottica, l’avviso
pubblico è preordinato a conoscere i potenziali fornitori interessati alla
procedura di selezione per lo specifico affidamento e risponde, dunque, all’esigenza
di garantire la massima partecipazione e concorrenzialità, in mancanza di tale
apertura al pubblico, o in assenza di detti criteri per l’individuazione degli
operatori economici, non vi è garanzia di imparzialità dell’azione
amministrativa, dato che la stazione appaltante può discrezionalmente invitare
alcuni soggetti piuttosto che altri.
In fine, nella determina a contrarre, o in altro documento equivalente,
come espresso nella sentenza del Consiglio di Stato, si deve dare conto con
asserzioni non generiche delle regole e delle azioni poste in essere per la selezione
dei soggetti da invitare.
