ILLEGITTIMITA' PER LE DELIBERE TARDIVE

Il Tar Napoli con la sentenza 3277/2018 si è allineato all’orientamento giurisprudenziale per il quale le delibere che riguardano aliquote e regolamenti di tributi locali sono da ritenersi illegittime se approvate in ritardo rispetto alla data ultima fissata dallo Stato per l'adozione del bilancio comunale.

Il Consiglio di Stato ha più volte affermato che il termine per l'adozione delle delibere tariffarie e regolamentari è perentorio, quindi anche il ritardo di appena un giorno produce l'invalidità delle stesse (Consiglio di Stato n. 3808/2014, n. 3817/2014, n. 4409/2014 e n. 1495/2015).

La giurisprudenza ha sposato la tesi dell’illegittimità della delibera tardiva, , come originariamente contemplato, rispetto a quella prima orientata della sua inefficacia retroattiva, pertanto, la mancanza del rispetto del termine di legge non comporterebbe di per sè l'invalidità della delibera ma inciderebbe solo sulla sua efficacia temporale, non potendo essere applicata dal 1° gennaio dell'anno di riferimento (Consiglio di Stato n. 4104/2017e n. 267/2018; Tar Torino n. 39/2018; Tar Bari n. 240/2018e n. 397/2018).

La sentenza con cui si apre l’articolo, ha come elemento di novità invero, il ritorno all'orientamento originario che ritiene le delibere tardive invalide e, quindi, illegittime.

I giudici amministrativi partenopei hanno accolto il ricorso del ministero dell'Economia e delle Finanze, sulla base della normativa che impone ai Comuni di adottare le delibere entro la data fissata da norme statali per la deliberazione del bilancio di previsione (comma 169 della legge 296/2006, comma 683 della legge 147/2013, articolo 53, comma 16, della legge 388/2000).

Si tratta di un termine, come già ampiamente descritto, perentorio, il cui sforamento rende irrimediabilmente invalide le delibere, senza alcuna possibilità di invocare la disciplina derogatoria sul predissesto (articolo 243-bis del Dlgs 267/2000) o di fare riferimento alla data di adozione della delibera di giunta ovvero ricondurre il termine alla data di effettiva deliberazione del bilancio di previsione da parte del Comune.

Ricordiamo che queste sentenze producono effetti “a catena”, per i quali, l’annullamento delle tariffe di quel determinato anno d’imposta, determinano l’applicazione delle tariffe degli anni precedenti e impongono dunque agli enti il sottostare di quelle determinate tariffe, a prescindere dal loro espresso volere, non rilevando le particolari esigenze che l’ente dovrebbe al contrario gestire come valori assoluti.

ACCERTAMENTO CON ADESIONE E SOSPENSIONE FERIALE

Strumento deflativo del contenzioso tributario è senza alcun dubbio l’accertamento con adesione, il quale, consente al contribuente di definire le imposte dovute ed evitare, in tal modo, l’insorgere di una lite tributaria. E' un “accordo” tra contribuente e ufficio che può essere raggiunto sia prima dell’emissione di un avviso di accertamento, che dopo, sempre che il contribuente non presenti ricorso davanti al giudice tributario.

Con l’introduzione degli strumenti deflativi del contenzioso il legislatore, da un lato, ha inteso modificare il rapporto tra fisco e contribuente, improntandolo più verso i principi della collaborazione e della trasparenza e, dall'altro lato, ha mirato ad una maggiore efficacia dell’accertamento tributario, con la previsione di istituti che hanno l’obiettivo di ridurre o prevenire il contenzioso tributario, oltre che a realizzare una riscossione delle somme accertate in tempi più rapidi, garantendo comunque al contribuente l’applicazione di sanzioni più favorevoli.

L'accertamento con adesione si perfeziona con la sottoscrizione del verbale tra le parti e con il versamento dell'importo concordato o della prima rata di esso che ricordiamo deve essere eseguito entro 20 gg. dalla redazione dell'atto, anche ratealmente in un massimo di 8 rate trimestrali di pari importo o in un massimo di 12 rate trimestrali se le somme dovute superano € 25.822,84;

L’accertamento con adesione è lo strumento deflativo più utilizzato dai contribuenti sia perché comporta l’applicazione delle sanzioni nella misura di un terzo del minimo previsto dalla legge, e non di quelle irrogate, sia perché la normativa attribuisce al contribuente ulteriori novanta giorni per impugnare l’atto.

L’istituto dell’accertamento con adesione è applicabile ai tributi comunali in virtù:

- dell’art. 59, c. 1, lett. m) del D.Lgs. n. 446/1997 che ne prevedeva l’applicazione solo per l’Ici;

- dell’art. 50 della legge n. 449/1997 che ne prevede l’applicazione per tutti i tributi comunali.

Il regolamento comunale può disciplinare una propria procedura, ovvero, il Comune potrà effettuare un rinvio passivo alla normativa statale, oppure può disciplinarlo modificando in parte la normativa statale:

A) limitando i tributi cui si applica;

B) limitando ad alcune tipologie di atti (es. aree fabbricabili per Ici e Imu);

C) modificando la disciplina procedurale (cfr. Ris. 25/98).

Se il Comune non approva l’apposito regolamento però, l’eventuale istanza presentata dal contribuente è priva di effetti. Importante è inoltre sottolineare come, l’accertamento definito con adesione:

1. non è soggetto ad impugnazione;

2. non è integrabile o modificabile da parte dell’ufficio;

3. comporta l’applicazione della sanzione nella misura di un terzo del minimo previsto dalla legge;

4. quando è perfezionato fa perdere efficacia all'accertamento originario.

Nonostante la normativa non preveda limitazione restrittive di sorta, si ritiene che si possa ricorrere a tale istituto:

- quando sussiste materia suscettibile di valutazione discrezionale (es. valore aree fabbricabili);

- impossibilità di quantificare l’oggetto dell’imposizione (es. fabbricato non accatastato e poi demolito).

Pertanto ragionando al contrario, si ritiene che non possa essere definito con l’accertamento con adesione un atto contenente una mera liquidazione dell’imposta (es. omesso versamento) o un atto con il quale si contesta l’omessa denuncia di un fabbricato iscritto in catasto con rendita; ciò in quanto in tali casi, manca la “materia concordabile”, oggetto dell’adesione.

Il comma 18 dell'articolo 7-quater Dl 193/2016 interviene invece a risolvere un conflitto interpretativo sull'applicabilità o meno del termine della sospensione feriale prevista dalla legge 742/1969 e decorrente, dal 2015 (Dl 132/2014), dal 1° al 31 agosto di ogni anno, evidenziando che l'accertamento con adesione è un procedimento amministrativo e non giurisdizionale.

Così il Legislatore con il Dl 193/2016 risolve tale conflitto, statuendo nella norma che "I termini di sospensione relativi alla procedura di accertamento con adesione si intendono cumulabili con il periodo di sospensione feriale dell'attività' giurisdizionale."

LE VARIANTI IN CORSO D'OPERA AI SENSI DEL D.LGS 50/2016

Mutatis mutandi, continuiamo la nostra analisi sulle condizioni che mutano il rapporto contrattuale in corso d’opera. L’articolo 106 non si esaurisce con le modifiche, bensì muove il suo oggetto intorno ad un'altra condizione, ovvero la variante.

Le varianti in corso d’opera sono disciplinate dal comma 1, lettera c, che sono ammissibili alle condizioni di essere sopravvenute alla stipula del contratto e di essere impreviste ed imprevedibili con l’uso della ordinaria diligenza.

Al ricorrere delle circostanze su riportate, la variante è ammessa ma con due limitazioni: non deve alterare la natura generale del contratto e dunque non deve incidere in maniera sostanziale sul tipo di prestazione da rendere; la seconda limitazione è che riguarda i soli settori ordinari. Si tratta della disciplina tra le più delicate in quanto connesse alla circostanza di una crescita incontrollata dei costi di esecuzione delle opere con effetti pregiudizievoli di rilevante impatto per la pubblica amministrazione.

Il concetto di variante connessa ad eventi imprevisti ed imprevedibili deve essere letta in combinato disposto con l’ipotesi di cui alla lettera b) e quella di cui all’art. 63, comma 2, lett. c) che disciplinano l’ipotesi di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara quando per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall'amministrazione, i termini per le procedure aperte o ristrette o per quelle competitive con negoziazione non possono essere rispettate.

E’ chiaro che le varianti vanno motivate facendo riferimento alla ricorrenza delle condizioni in questione e ciò costituisce, come detto in premessa, una novità rispetto al precedente art. 132, comma e) del D.Lgs. 163/2006.

L’ANAC chiarisce e delinea quali siano le circostanze impreviste e imprevedibili con la deliberazione n. 106 del 13/12/2006 la quale riferisce che “Qualora la necessità di ricorrere a varianti sia determinata dalla mancata osservanza delle prescrizioni assegnate alla progettazione e dall’insufficienza delle indagini preliminari, trattandosi di circostanze note o prevedibili, non appare legittimo l’inquadramento delle relative varianti nelle tipologie delle “cause impreviste e imprevedibili”, dell’“imprevisto geologico” e dell’“intervento migliorativo”, di cui, rispettivamente, all’art. 25, comma 1, lett. b), b.bis) e c), e comma 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.”.

Di seguito uno schema riassuntivo (Fonte Altalex 02/05/2018) che illustra le fattispecie dell’articolo 106 Dlgs 50/2016 e gli adempimenti necessari conseguenziali ai casi di specie:

Fattispecie - Art. 106 D. Lgs. 50/2016	CASI	LIMITI DI VALORE MASSIMO	CONDIZIONI	ADEMPIMENTI
LE MODIFICHE PREVISTE NEI DOCUMENTI DI GARA (Comma 1 lett. a) e comma 11)	a) Clausole di revisione e di adeguamento prezzi; b) Proroga del contratto per il tempo strettamente necessario all'espletamento delle procedure di gara. c) Modifiche di dettaglio o varianti non varianti d) Sostituzione del contraente originario	Nessun limite. Per i lavori l'eccedenza deve superare il 10% del prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. Le modifiche di dettaglio hanno il limite di valore determinato dalla S.A.	1) Clausole chiare in cui sono prefissate la portata e la natura delle modifiche. 2) Non è alterata la natura generale del contratto.	Nessuna ulteriore pubblicazione Nessun nuovo CIG.
LE MODIFICHE NON PREVISTE NEI DOCUMENTI DI GARA (Comma 1, lettere b), d), e))	a) Lavori, servizi o forniture supplementari affidate al contraente originale, necessarie e non incluse nell'appalto iniziale; b) Modifiche non sostanziali, di dettaglio o varianti non varianti; c) Sostituzione del contraente originario in caso di morte, ristrutturazioni societarie; d) Se la S.A. assume obblighi del contraente verso subappaltatore	La modifica non deve superare il 50% del valore del contratto iniziale (solo per settori ordinari); Le modifiche di dettaglio, se previste nel bando, possono essere incluse in soglie di importi.	Per le sole prestazioni supplementari, se un cambiamento del contraente produce due effetti: 1) impraticabilità per motivi economici o tecnici; 2) notevoli disguidi o consistente duplicazione dei costi. In ogni caso non deve essere alterata la natura generale del contratto.	Nessun nuovo CIG se la modifica non supera il quinto d’obbligo. 1) Comunicazione ad ANAC entro 30 giorni dall'approvazione della prestazione supplementare; 2) Pubblicazione ai sensi del comma 5 per le prestazioni supplementari.
LE VARIANTI IN CORSO D'OPERA TRADIZIONALI (Comma 1, lettera c))	Varianti in corso d'opera	La modifica non deve superare il 50% del valore del contratto iniziale (solo per settori ordinari)	Devono realizzarsi entrambe le seguenti: 1) circostanze impreviste e imprevedibili, compresa la sopravvenienza di nuove norme; 2) non è alterata la natura generale del contratto.	Nessun nuovo CIG se la modifica non supera il quinto d’obbligo. 1) Pubblicazione ai sensi del comma 5. 2) Comunicazione all'Osservatorio entro 30 giorni dall'approvazione della variante in caso di varianti: a) per appalti sotto soglia; b) di importo inferiore al 10% per appalti pari o sopra soglia. 3) Trasmissione all'ANAC per varianti pari o superiore del 10% del valore del contratto iniziale su appalti pari o sopra soglia comunitaria.
LE MODIFICHE PER IMPORTI SOTTOSOGLIA (Comma 2 e commi 9 e 10)	a) Modifiche motivate diversamente da quanto previsto nel comma 1, lettere a) e b); b) Modifiche per errori od omissioni progettuali	Deve trattarsi di modifica sotto soglia comunitaria che non supera il 10% per servizi e forniture, il 15% per i lavori	1) Non è alterata la natura generale del contratto; 2) Resta ferma la responsabilità dei progettisti esterni nel caso b)	Nessun nuovo CIG 1) Comunicazione ad ANAC entro 30 giorni dall'approvazione della prestazione supplementare
Modifiche diverse da quelle previste ai commi 1 e 2 (Comma 6)	Nessun limite			Nuova procedura di gara e nuovo CIG ed eventuale ricorso all'art. 63

LE MODIFICHE AL CONTRATTO AI SENSI DEL DLGS 50/2016

In materia di appalti pubblici, nel nuovo codice dei contratti Dlgs 50/2016 all’articolo 106 viene esposta l’intera disciplina delle modifiche contrattuali in corso d’opera racchiudendo in un unicum le diverse tipologie di modifiche contrattuali, esaminandone le differenze e le singole fattispecie.

Al comma 1: “Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende”. Pertanto appare evidente come il ruolo del Rup sia centrale e cardine, la disciplina è rinviata alle Linee Guida adottate dall’ANAC, in particolare le n. 3 che prevedono che sia il RUP, ad autorizzare le modifiche. Il Consiglio di Stato, nel parere del 01/04/2016, n. 855, sottolinea tale aspetto e per questo suggerisce una sempre adeguata motivazione nell’adottare la variante. La disciplina attribuisce quindi al RUP il potere di autorizzare le varianti in corso d’opera per consentire al Direttore dei Lavori di avviare il progetto della variante.

Diversa e successiva è la fase di approvazione che può essere oggetto di regolamentazione interna da parte della Stazione appaltante la quale potrà attribuire per casi minori, l’approvazione della variante allo stesso RUP. Dunque, in linea generale, l’approvazione spetta all’organo decisionale dell’ente, salvo casi minori, ed è questo il momento del perfezionamento delle modifiche e varianti.

E’ opportuno innanzitutto conoscere in linea sommaria quali siano i principi comuni a tutte le modifiche, valevoli dunque in via generale:

-        Il principio d’immodificabilità dell'oggetto contrattuale.

E’ un principio elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, ma anche l’ANAC, nel parere del 18/7/2017 n. 686, lo ha richiamato, riportando in particolare il contenuto della sentenza della Corte di giustizia del 13 aprile 2010 nella causa C-91/08 che testualmente riferisce: «Al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali […] costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto […] iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto. La modifica di un contratto […] in corso di validità può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata».

Ma quali sono le modifiche sostanziali? Il legislatore, ricalcando la casistica elaborata dalla Corte di Giustizia Europea, offre un’elencazione, purtroppo, ancora troppo generica, nel comma 4 dell’art. 106. Sono modifiche sostanziali se:
a) introducono condizioni che avrebbero alterato la partecipazione e l’esito della procedura di gara; b) alterano l’equilibrio economico dell’appalto a favore dell’aggiudicatario, senza che ciò sia previsto nel contratto iniziale;
c) prevedono sostituzioni della stazione appaltante diverse da quelle previste dal paragrafo 1, lett. d).

-         Le modifiche e varianti vanno sempre motivate dal RUP con il supporto della Direzione Lavori al fine di valutarne l’ammissibilità.

Solo in un caso le modifiche sono sempre ammesse, quando il relativo valore sia inferiore alla soglia comunitaria e comunque inferiore al 10% del valore dell’appalto in caso di forniture e servizi e al 15% in caso di lavori. Si tratterebbe, dunque, di modifiche di dettaglio che non incidono sull’oggetto e sulle condizioni della prestazione e la cui ammissibilità è già stata oggetto di valutazione da parte del legislatore.

-     Il contraente non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto

quando le modifiche e varianti in corso d’opera non superano 1/5 (in aumento o diminuzione) dell’importo contrattuale.

Nel dettaglio all’articolo 106:
Comma 1 lettera a): se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Non essendo previsto un limite economico vi è il rischio che tale strumento possa diventare un istituto di critica applicazione nelle mani delle stazioni appaltanti che, potrebbero utilizzare impropriamente le modifiche contrattuali. Si tratta, infatti, di uno strumento molto legato alla discrezionalità dell’amministrazione.

Comma 1 lettera b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale; 2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatario notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi.

Comma 1 lettera d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto a causa di una delle seguenti circostanze: 1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a); 2) all'aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del presente codice; 3) nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatario si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori.

Comma 11 la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante. E’ ormai pacifico nella giurisprudenza che la proroga sia un evento eccezionale e consentito solo se espressamente previsto nel contratto di appalto. La dottrina è solita distinguere tra proroga contrattuale e proroga tecnica laddove la prima individua la possibilità per l’amministrazione di ricorrere a tale istituto prima della scadenza del contratto mentre la seconda, in ipotesi di imprevedibile prolungamento dell’espletamento di una procedura di gara tempestivamente bandita, l’amministrazione decide il prolungamento della durata per assicurarsi la continuità del servizio o della fornitura. Tale opzione dovrà essere quantificata nel valore dell’appalto ai sensi dell’art. 35, comma 4 e potrà essere attivata dalla stazione appaltante come diritto potestativo verso il contraente che non solo non potrà esimersi dall’eseguire le prestazioni ma dovrà effettuarle agli stessi patti e condizioni.

Altre condizioni che mutano il contratto d'appalto sono le varianti in corso d'opera che saranno trattate nel prossimo articolo.

IL PIANO DI RIEQUILIBRIO PLURIENNALE, IL PREDISSESTO: LE NUOVE LINEE ANAC

Con la delibera 5/2018, la sezione Autonomie ha approvato le nuove Linee guida sul predissesto per adeguarle alle evoluzioni normative e giurisprudenziali degli ultimi 5 anni. Come è opportuno che sia, le stesse si incentrano sui riflessi dell'introduzione del criterio oggettivo di durata massima, compresa tra 4 e 20 anni, della procedura di predissesto.

Per individuare la situazione di sofferenza finanziaria suscettibile di ricorso al predissesto occorre che l'insuperabile squilibrio strutturale, si traduca nell'incapacità di adempiere alle obbligazioni secondo esigibilità a causa della mancanza di risorse effettive a copertura della spesa. Tale situazione deve essere in genere caratterizzata da una grave carenza di liquidità, con conseguente deficit da disavanzo di amministrazione o da debiti fuori bilancio, tale da esorbitare le capacità ordinarie di bilancio e di ripristino degli equilibri e da richiedere mezzi ulteriori.

Nondimeno, le Linee guida ribadiscono che l’accesso al predissesto è la regolare approvazione, nei termini di legge, del bilancio di previsione e dell'ultimo rendiconto, perché le proiezioni successive devono avere come punto iniziale di riferimento una situazione consolidata in documenti ufficiali. Si tratta di adempimenti che, seppur non espressamente richiesti dalla disciplina procedimentale, sono essenziali elementi istruttori.

L’esame va condotto alla luce di una visione dinamica della situazione contabile dell'ente, in modo che l'azione di risanamento e la sostenibilità del percorso di riequilibrio considerino la situazione presente al momento delle valutazioni conclusive, includendo dunque tutte le poste passive o attive maturate nel frattempo.

Il piano di riequilibrio, le cui previsioni pluriennali esprimono un'anticipata programmazione finanziaria vincolante postula l'adozione di misure strutturali che ne evitino il riformarsi. Per tale scopo programmatorio, il piano, va ufficializzato in un accordo formale con i creditori in grado di conferirgli efficacia giuridica. Essenziale è concepire come tale piano sia uno strumento straordinario, previsto per gli enti locali in condizione di grave squilibrio strutturale, volto a prevenire il dissesto ed a ripristinare gli equilibri finanziari. Si precisa pertanto in tali Linee guida che il ricorso alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale è ammesso solo nel caso in cui le accertate condizioni di squilibrio strutturale non compromettano la continuità amministrativa nello svolgimento delle funzioni e dei servizi indispensabili e, nel contempo, lo squilibrio finanziario e la massa passiva siano ripianabili, ragionevolmente, nell'orizzonte temporale determinato ai criteri dell’art. 243-bis, comma 6, TUEL.

Inoltre, le Linee guida impongono l'assegnazione all'ente di termini precisi per l'adempimento delle richieste istruttorie, pena la valutazione del piano in base allo stato degli atti. Analoga premura è formulata circa l'osservanza dei termini procedurali per l'istruttoria di competenza della Commissione ministeriale, che deve trattare gli affari in base alla cronologia di presentazione.

Un ultimo chiarimento riguarda la facoltà di revoca della procedura di riequilibrio, consentita se esercitata entro il termine di 90 giorni previsto per la presentazione del piano. 
La scelta dell’ente di revocare la richiesta va dunque, formalizzata con una delibera e deve consistere in una rinuncia integrale allo strumento di risanamento.