Con l’introduzione del nuovo
Codice dei contratti, si assiste alla sostanziale sparizione delle procedure in
economica, le quali (per meglio dire) sono state fuse ed incorporate nelle
procedure sotto soglia di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016.
Nell’art. 36, il legislatore ha
precisato che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di
importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 (221.000 euro) devono avvenire
nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016
(ovvero: economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza,
non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità) nonché nel
rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva
possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
Appare evidente, quindi, che i
suddetti appalti si pongono al di fuori dall’obbligo tassativo del rispetto
delle norme del Codice dei contratti, dovendone comunque rispettare i principi
generali.
La particolare formulazione del
periodo introdotto nell’art. 36, sorretto dal verbo “possono”, fa comprendere
che nelle procedure sotto soglia non sia stato introdotto un obbligo, ma una
mera facoltà, a differenza delle restanti procedure d’appalto, per le quali il
vincolo appare evidente a causa della mancanza di una equivalente formulazione
rispetto al periodo innestato nel comma 1 dell’art. 36. Il comma 2 dell’art. 36
fa preliminarmente salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. In
altri termini il legislatore invita le stazioni appaltanti a far uso delle
procedure ordinarie, ovvero procedure aperte o ristrette, e solo in via subordinata
a far uso delle procedure sotto soglia.
Il comma 2 dell’art. 36 dispone
anche che fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38, le stazioni
appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo
inferiore alle soglie di cui all’art. 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante
affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori
economici;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie di cui all’art. 35,
mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno
cinque operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture
individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori
economici, nel rispetto di un criterio di rotazione, degli inviti.
Scompare dal testo dell’art. 36 l’obbligo di motivare la scelta
dell’operatore economico al quale affidare gli appalti infra 40.000 euro (la precedente formulazione del Codice dei
contratti era infatti la seguente: “Per affidamenti di importo inferiore a 40.000
euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato”).
Il comma 2, ultimo periodo
dell’art. 32 del Codice, come riveduto dal “Decreto correttivo”, dispone che
“Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad
affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che
contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il
fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei
requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico
professionali, ove richiesti”.
A sostegno di quanto sopra il Tar
Molise, con sentenza 533/2018 statuisce che l’affidamento diretto entro i
40.000 euro integra una procedura ultra semplificata in cui, vista la
previsione e la scelta legislativa, la speditezza dell’acquisizione prevale sul
rigore formalistico classico della procedura a evidenza pubblica, con la
conseguenza di rendere non necessaria un’adeguata motivazione.
L’approccio verso la fattispecie
di detto affidamento è sempre meno rigido tanto che non è più richiesto neanche
il confronto tra i preventivi, questo quanto stabilito dalle modifiche
apportate dal decreto legislativo correttivo del codice. Lo stesso Consiglio di
Stato, ha sottolineato che il disegno normativo dell’articolo 36 appare
esaustivo e autosufficiente e che non necessita di altri atti e che i principi
generali non contengono particolari limitazioni.
Pertanto l’affidamento diretto, attraverso
la procedura negoziata senza bando non richiede motivazione adeguata specifica.
